单位先安排待岗后解除合同，会拉低违法解除

待岗是劳动关系中常见的一种情况，但很多人对待岗的理解都是模模糊糊，也因此导致自己的利益未能及时得到保障，今天就给大家总结一下待岗相关的几个常见问题。

第一、什么是“待岗”？

1、待岗是单位的劳动关系管理中经常提到的一个词，但不论是《劳动法》还是《劳动合同法》，目前对于待岗制度在法律上均未明确规定，由于没有明确的规定和标准，这也给大家理解适用待岗制度以及司法审判造成一些不同的理解和观点。

待岗顾名思义，就是“等待复岗”，也就是员工基于某种情况在一定时间内暂时无需向单位提供劳动，或仅根据单位安排提供了部分劳动，但双方之间的劳动关系仍然存续的一种状态，在具备复岗条件后单位可通知员工随时复岗。

2、虽然法律对待岗没有明确规定，但《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”此规定也被普遍认为是待岗制度的法律依据。但从该规定来看，其实只是对于待岗期间单位如何给员工发放工资的规定，并非针对待岗情况的具体规定。

另外，《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第58条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员重新就业的，企业应停发其生活费。”此条的内容其实也是员工待岗期间单位如何发放生活费的规定，并非针对待岗情况的具体规定。

3、待岗的后果有三种：一是复岗，即员工返回原工作岗位继续工作。二是转岗，也就是调岗，即员工的原岗位已不存在或由于其他原因无法安排员工再返回原岗位继续工作，但又无需解除劳动合同，单位将员工调到其他岗位继续工作。三是解除劳动合同，实践中这种结果较多，很多单位通过待岗来变相促使员工主动辞职，即便员工不辞职，当达到了一定待岗时间（一般是6个月至1年）后，单位单方面解除劳动合同。

第二、在什么情况下单位可以安排员工待岗？

前面提到了《工资支付暂行规定》第十二条，有人认为此条是待岗制度的法律依据，并进一步根据此条规定的“非因劳动者原因造成单位停工、停产”推断出只有在“非因劳动者原因造成单位停工、停产”的情况下单位才能安排待岗，其他情况的待岗都属于违法，这种理解是片面的。《工资支付暂行规定》第十二条只是对于在“非因劳动者原因造成单位停工、停产”情况下单位如何发放工资进行了规定，但法律并未规定单位只有在“非因劳动者原因造成单位停工、停产”才能安排员工待岗。

根据法律的基本原理“法无禁止即可为”（即：法律只要没规定不能做的事情就可以做），待岗制度目前在法律中并未明文禁止，所以只要单位的行为不违法，都是合法有效的。虽然法律未规定待岗制度，但仍然可以通过其他法律规定来间接规范单位安排员工待岗，比如：调岗的相关规定、单位规章制度的相关规定等。

实践中，如果单位不是为了最终解除劳动合同而安排员工待岗，正常情况下待岗的原因大部分都是“非因劳动者原因”，比如单位遭受不可抗力、发生经营困难、客观情况发生重大变化等。但也存在因劳动者原因造成单位安排待岗的情况，比如：如果在规章制度或与员工签订的劳动合同中约定了单位在特定情况下可以安排员工待岗，且该规章制度经过民主公示程序发布，且内容合法有效，或者与员工签署的劳动合同中关于待岗的具体约定不违法，都可以作为单位安排员工待岗的依据。所以，对于待岗的理解不应局限于《工资支付暂行规定》第十二条，而是要从单位安排待岗的原因是否合法、是否合理、相关制度规定是否已履行了民主程序和公示程序等法定程序来判断。

之所以要看是否履行了民主程序和公示程序，是因为待岗本质上会造成员工工作内容的变化，也会造成员工劳动报酬的变化，而这些都属于与员工切身利益密切相关的事项，有关规章制度应当依法经过民主程序和公示程序方为合法有效。当然，如果单位与员工的劳动合同中直接规定了单位可以安排待岗的具体情形，即便没有相关的规章制度，单位也可以直接依据劳动合同的规定安排员工待岗。

第三、待岗期间单位是否需要给员工发工资？

有人认为既然员工待岗了，未提供劳动，单位也就没有义务再给员工发工资了。也有人认为虽然员工待岗，但劳动关系并未解除，只要劳动关系存在，单位就应给员工继续全额发工资。这两种观点都是错误理解。

比如：如果员工是劳务派遣人员，根据《劳动合同法》第五十八条规定“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”也就是说，劳务派遣人员在未被派遣期间，实际处于待岗状态，劳务派遣单位应按当地最低工资标准向员工支付报酬。

再如：如果员工遭受工伤或职业病，根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”也就是说，工伤员工或患职业病员工，由于身体原因无法工作，实际处于待岗状态，但单位应按原工资支付。

所以，如果法律有特殊规定的，应先按特殊规定执行，如果没有特殊规定的，可以参照《工资支付暂行规定》第十二条规定执行，即便按此规定，也要分三种情况来应对：一是非因员工原因单位停工停产安排员工待岗的，如果待岗时间在一个工资支付周期内，单位仍应按员工正常劳动期间的工资支付给员工。二是如果待岗时间超过了一个工资支付周期，且员工提供了劳动，则单位应根据员工提供的劳动量支付相应的报酬，但最低不得低于当地最低工资标准。三是如果待岗时间超过了一个工资支付周期，但员工未上班未提供劳动，则单位仅需给员工发放生活费，且可低于当地最低工资标准。但单位发放的生活费在性质上不属于劳动报酬，因为员工实际并未提供劳动。关于最低生活费的具体标准，可查阅或询问当地社保部门，或者查阅我的《劳动关系法律风险防范》专栏中的《第十六章 员工待岗法律风险防范》中的相关总结。

综上，对于待岗期间单位是否要给员工发工资、要发多少工资，不能简单判断，需要结合员工的具体情况及单位安排待岗的原因等因素综合分析确定。

第四、员工被安排待岗，几个月后被解除劳动合同，违法解除劳动合同赔偿金计算基数会被拉低么？

这个问题是很多人都关心的问题，之前也有不少人在咨询时问到过这个问题，实际情况是大部分员工被安排待岗后都是犹豫不决，不想轻易与单位闹翻，幻想单位过段时间就能安排复岗，而现实却是单位在安排员工待岗后调低了劳动报酬，甚至有的单位直接按照当地最低工资标准发放，然后再过几个月后，单位直接给员工发送解除劳动合同通知书终止劳动关系，此时员工就非常被动了，要么被动接受劳动合同解除，要么去申请劳动仲裁，即便申请仲裁，由于单位通过几个月的待岗发放较低的劳动报酬，已将员工离职前12个月的平均工资基数拉低，即便劳动仲裁委或法院支持员工，最终员工能拿到的违法解除劳动合同赔偿金或经济补偿金也要比之前正常工作时按照正常工资标准计算的结果低很多，单位通过此种方式来迫使员工主动辞职，或变相降低解除劳动合同成本。

所以，作为员工，如果被安排待岗，要冷静分析一下单位的真实意图到底是真的安排待岗还是只是为了让员工主动辞职或拉低平均工资基数。如果是后者，建议员工尽快及时主张权利，以单位未按约定提供劳动条件或未足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同并由单位支付经济补偿金N，因为每过一个月，平均工资的基数就会被拉低一截，越晚主张权利，实际上能得到的补偿或赔偿金额也就越低。当然，如果员工能够证明单位违法安排待岗并得到裁判机构支持，在有的案件中员工不仅能拿到补发的工资，还能拿到经济补偿金N或违法解除赔偿金2N，但此类案件争议较大，对员工来说最稳妥的方式就是尽早主张权利尽快处理。

以上是关于待岗常见问题的几点总结。关于待岗的其他问题以及员工具体如何应对待岗、如何判断单位是否属于违法待岗、如何取证、需要保留好哪些证据等实务操作方法，在我的《劳动关系法律风险防范》专栏中的《第十六章 员工待岗法律风险防范》中有相关总结，需要的朋友可以查阅收藏。

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